Darstellung und Analyse konkreter Rechts- und Anwendungsfragen —
Empfehlung zur normativen Regelung

Das bislang gesetzlich nicht normierte Rechtsinstitut der arbeitsrechtlichen Abmahnung hat sich im Laufe der Jahrzehnte gerade im Kündigungsrecht zu einem fast eigenständigen, nur noch schwer zu überschauenden Rechtsgebiet entwickelt. Hier liefert Jakob Degen mit seiner Untersuchung Abhilfe und geht dabei im ersten Teil ausführlich auf die Grundlagen der Abmahnung ein. Dabei nimmt er insbesondere zu den aktuellen Problemfeldern, wie der noch offenen Rechtsgrundlage der Abmahnung, der sog. „vorweggenommenen“ Abmahnung oder der Warnfunktion einer unberechtigten Abmahnung Stellung. Aber auch grundsätzliche Fragen, wie die ihrer Rolle im Kündigungsrecht und die Frage nach ihrer Entfernung aus der Personalakte, sind Gegenstand seiner Untersuchung, bei der er die aktuelle Rechtsprechung stets berücksichtigt und das Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung der Abmahnung für die Praxis nicht aus den Augen verliert.

Auf dieser umfassenden Basis bewertet der Autor im zweiten Teil sämtliche bisherigen normativen – jedoch erfolglosen – Regelungsversuche und präsentiert schließlich einen eigenen, ebenso einfachen wie überzeugenden Vorschlag zur Kodifikation der arbeitsrechtlichen Abmahnung.

• Funktionen der arbeitsrechtlichen Abmahnung
• Erfordernis und Entbehrlichkeit einer Abmahnung
• Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung
• Entfernungsanspruch aus der Personalakte
• Vorschlag zur gesetzlichen Regelung

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Bibliografische Angaben
Dr. Jakob Degen: Die Abmahnung im Arbeitsverhältnis — de lege lata, de lege ferenda
Berliner wirtschaftsrechtliche Schriften, Band 12
Herausgegeben von Prof. Dr. Irmgard Küfner-Schmitt und Prof. Dr. Michael Jaensch
ISBN: 978-3-946392-15-6
Borschur mit Fadenbindung, XVII und 452 Seiten, 69 € [D], 71 € [A]
1. Auflage 2020, Gans Verlag, Berlin

Inhalt
Einleitung 1

Erster Teil: de lege lata
A. Grundlagen der Abmahnung 7
I. Funktionen 7
1. Rügefunktion 8
2. Warnfunktion 10
a) Meinungsstand bezüglich des Umfangs des Hinweises zur Erfüllung der Warnfunktion 12
b) Stellungnahme 13
3. Dokumentationsfunktion 15
4. Beweisfunktion 18
5. Sanktionsfunktion 21
6. Präventivfunktion 27
a) Keine Generalpräventionsfunktion 27
b) Kein „betriebsöffentlicher Tadel“ 31
c) Spezialprävention als Ausdruck der Warnfunktion 32
7. Verhinderung von Vertrauenstatbeständen
bzw. Vertragsänderungen 32
8. Prognosefunktion 34
9. Zusammenfassung 36
II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten 37
1. Ermahnung 38
a) Warnfunktion als Abgrenzungskriterium 39
b) Regelungsvorschlag: Warnfunktion der Abmahnung 42
2. Vertragsstrafe 43
3. Betriebsbuße 44
a) Status quo in Literatur und Rechtsprechung 45
b) Abgrenzung zur Abmahnung 49
c) Stellungnahme 53
4. Zusammenfassung 57
B. Rechtsgrundlagen der Abmahnung 59
I. Das schuldrechtliche Recht zur Abmahnung 59
1. Direktionsrecht des Arbeitgebers 60
a) Direktionsrecht als Rechtsgrundlage für das Recht zur Abmahnung? 60
b) Stellungnahme 61
2. Gläubigerstellung des Arbeitgebers 63
3. Ableitung aus den Grundrechten 65
4. Ableitung aus dem Kündigungsrecht 66
5. § 314 Abs. 2 BGB 67
II. Erforderlichkeit der arbeitsrechtlichen Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung 68
1. Grundsätzliches zur Erforderlichkeit der Abmahnung
bei einer Kündigung 69
a) Verhaltensbedingte Kündigung 70
b) Personenbedingte Kündigung 70
aa) Meinungsstand 71
bb) Stellungnahme 74
(1) Exkurs: Die krankheitsbedingte Kündigung als aktueller Brennpunkt 77
(2) Abmahnung nur bei steuerbaren Verhalten 80
c) Betriebsbedingte Kündigung 81
d) Zusammenfassung 83
2. Abmahnungserfordernis bei der außerordentlichen Kündigung 85
a) Ableitung aus § 326 BGB a.F. 85
aa) Kritik in der Literatur 88
bb) Aufgabe der Rechtsprechung zur Unterteilung in Störbereiche 90
b) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 91
aa) Normative Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 95
bb) Unterstützung durch das Prognoseprinzip 97
cc) Zwischenergebnis 98
c) § 314 Abs. 2 BGB als Rechtsgrundlage 98
aa) Entstehungsgeschichte und Inhalt des § 314 BGB 99
bb) Auswirkung der Existenz des § 314 BGB auf das arbeitsrechtliche Abmahnungserfordernis 101
(1) § 314 Abs. 2 BGB als neue Rechtsgrundlage der Abmahnung? 101
(2) Unanwendbarkeit des § 314 BGB auf das Arbeitsrecht? 105
(α) Zur generellen Entbehrlichkeit der Abmahnung 106
(β) Zur Ablehnung des § 314 Abs. 2 BGB als Rechtsgrundlage der arbeitsrechtlichen Abmahnung 107
(γ) Zur Ablehnung des § 314 Abs. 2 BGB als Rechtsgrundlage der arbeitsrechtlichen Abmahnung 110
(δ) Auswirkung der Existenz des § 314 Abs. 2 BGB auf das arbeitsrechtliche Abmahnungserfordernis 116
(ε) Weitere Konsequenz 118
3. Abmahnungserfordernis bei der ordentlichen Kündigung 119
4. Weitere Konkretisierungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 123
5. Weitere Normen des BGB als Rechtsgrundlage 125
6. Exkurs: Sonderfälle des Abmahnungserfordernisses 126
a) Kündigung außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes 126
aa) Auffassung in der Literatur 127
bb) Stellungnahme 128
cc) Einschränkung durch § 242 BGB 129
b) Abmahnung vor der Änderungskündigung 131
c) Abmahnung vor der Versetzung und Umsetzung 133
aa) Meinungsstand 134
bb) Stellungnahme 137
d) Abmahnung vor Vorteilsentzug 142
e) Abmahnung und Sonderkündigungsschutz 143
7. Regelungsvorschlag: Normative Verankerung
des arbeitsrechtlichen Abmahnungserfordernisses 144
III. Rechtsgrundlagen für die Entbehrlichkeit der Abmahnung 147
1. Systematisierung in Rechtsprechung und Literatur 149
a) Aufgabe der Unterteilung in Störbereiche 149
b) Einzelne Entbehrlichkeitstatbestände 151
aa) Fehlende Erfolgsaussicht 152
(1) Meinungsstand 152
(2) Stellungnahme 153
bb) Schwere Pflichtverletzung/Unzumutbarkeit 159
(1) Beispiele aus der Rechtsprechung 161
(2) Weitere Kriterien im Einzelfall 162
cc) Außerordentliche Kündigung 164
(1) Auffassung in der Literatur 164
(2) Stellungnahme 165
c) Die Emmely-Rechtsprechung 166
aa) Die Emmely-Entscheidung 167
bb) Auswirkungen der Emmely-Entscheidung auf die Entbehrlichkeit der Abmahnung 168
2. Systematisierung im Gesetz 173
a) § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB 174
b) § 314 Abs. 2 S. 3 BGB 175
c) § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB 176
d) Fehlende Steuerbarkeit? 176
3. Die sog. vorweggenommene oder antizipierte Abmahnung 177
a) Begriff 178
b) Meinungsstand 179
aa) Zulässigkeit der vorweggenommenen Abmahnung 180
bb) Unzulässsigkeit der vorweggenommenen Abmahnung 181
cc) Vermittelnde Ansicht 182
c) Stellungnahme 183
aa) Vorweggenommene Abmahnung 185
(1) Keine Abmahnung im Rechtssinne 185
(2) Kündigungsrechtliche Bedeutung der vorweggenommenen Abmahnung 189
bb) Globalisierte Abmahnung 192
cc) Abmahnung an den, den es angeht 192
4. Sonderfälle der Entbehrlichkeit der Abmahnung? 194
a) Unwirksame Kündigung 194
b) Zustimmungsersetzungsverfahren 197
c) Hinweis auf einen Aufhebungsvertrag 197
5. Regelungsvorschlag: Normative Verankerung der Entbehrlichkeitstatbestände 198
IV. Rechtsnatur der Abmahnung 200
1. Abmahnung als Willenserklärung oder geschäftsähnliche Handlung? 201
2. Stellungnahme 202
C. Voraussetzungen und Gestaltung der Abmahnung 205
I. Materielle Voraussetzungen 205
1. Rügefunktion und Warnfunktion 205
2. Verhältnismäßigkeit der Abmahnung 205
a) Meinungsstand 206
b) Stellungnahme 211
aa) Keine Stufenprüfung 212
bb) Keine Kündigungserheblichkeit 214
cc) Rechtsmissbrauch als Beschränkung
des Rechts zur Abmahnung 217
3. Schuldhaftes Verhalten 223
a) Meinungsstand 224
b) Stellungnahme 225
II. Formelle Voraussetzungen 226
1. Formerfordernis der Abmahnung 226
a) Derzeitige Rechtslage 226
b) Regelungsvorschlag: Schriftformerfordernis der Abmahnung 228
2. Anforderungen an den Zugang 233
a) Meinungsstand 233
b) Stellungnahme 235
3. Bezeichnung als Abmahnung 239
4. Abmahnungsberechtigter Personenkreis 239
a) Meinungsstand 239
b) Stellungnahme 241
5. Anhörungspflicht 245
a) Keine Anhörungspflicht aus § 82 Abs. 1 S. 1 BetrVG 247
b) Keine Anhörungspflicht aus der allgemeinen Fürsorgepflicht 247
c) Anhörungspflicht vor „Verdachtsabmahnung“? 248
aa) Existenz einer „Verdachtsabmahnung“? 249
bb) Stellungnahme 250
6. Fristen zwischen Pflichtverletzung und Abmahnung 253
a) Keine Ausschlussfrist 253
b) Verwirkung 255
D. Abmahnung und Kündigung 259
I. Anzahl der Abmahnungen 259
1. Verlust der Warnfunktion bei wiederholten Abmahnungen 262
a) Beispiele aus der Praxis 262
b) Weitere Kriterien für den Verlust der Warnfunktion 263
2. Letztmalige Abmahnung als Korrektiv für den Verlust der Warnfunktion? 265
a) Meinungsstand 265
b) Stellungnahme 266
3. Regelungsvorschlag: Mindestens eine Abmahnung 269
II. Gleichartigkeit 269
1. Literaturauffassung: Kein innerer Zusammenhang zwischen Abmahnungs- und Kündigungsgrund 269
2. Stellungnahme: Zwingende Gleichartigkeit
zwischen Abmahnungs- und Kündigungsgrund 270
3. Einfluss der Emmely-Entscheidung auf das Erfordernis der Gleichartigkeit 275
4. Bestimmung der Gleichartigkeit in der Praxis 277
a) Fallgruppen der Rechtsprechung 277
b) Die „generelle Unzuverlässigkeit“ als Ausnahmefall 283
5. Regelungsvorschlag: Gleichartigkeit als Voraussetzung 285
III. Wirkungsdauer der Abmahnung 285
1. Einzelfallentscheidung statt Regelfrist 286
2. Beispiele aus der Praxis 289
IV. Bewährungsfrist 291
1. Qualitative und quantitative Minderleistung 292
2. Unbeeinflussbare Faktoren 294
3. Keine Gelegenheit des vertragsgemäßen Verhaltens 295
V. Kündigungsverzicht des Arbeitgebers durch mildere Mittel 296
1. Kündigungsverzicht durch Abmahnung 296
a) Kritik in der Literatur 297
b) Stellungnahme 298
2. Kündigungsverzicht auch durch Ermahnung? 301
a) Bisheriger Meinungsstand 301
b) Stellungnahme 302
3. Keine Rücknahme des Kündigungsverzichts 304
4. Abmahnung nach unwirksamer Kündigung 305
E. Abwehrrechte des Arbeitnehmers 307
I. Grundsätzliches zur Personalakte 307
II. Einsicht in die Personalakte, Gegendarstellung und Beschwerderecht 308
III. Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte 311
1. Zeitpunkt des Entfernungsverlangens 312
2. Unberechtigte Abmahnung 314
a) Warnfunktion einer sachlich unberechtigten Abmahnung 320
aa) Bisheriger Meinungsstand 320
bb) Stellungnahme 322
(1) Unberechtigte Abmahnung i. e. S. 324
(2) Unberechtigte Abmahnung i. w. S. 326
b) Mündliche oder schriftliche Abmahnung 332
c) Bestehendes oder beendetes Arbeitsverhältnis 336
aa) Bisheriger Meinungsstand 337
bb) Stellungnahme 340
3. Berechtigte Abmahnung 342
a) Entfernungsanspruch bei einer berechtigten Abmahnung vor der Emmely-Entscheidung 342
b) Auswirkungen der Emmely-Entscheidung auf den Entfernungsanspruch bei einer berechtigten Abmahnung 344
aa) Das Ende für den Entfernungsanspruch bei berechtigten Abmahnungen? 345
bb) Der Entfernungsanspruch nach der Emmely-Entscheidung in der Rechtsprechung 345
cc) Bewertung des status quo 347
(1) Dokumentationsinteresse und Zeugnisanspruch 350
(2) Dokumentationsinteresse und Beförderungsentscheidung 352
(3) Dokumentationsinteresse und Klarstellung arbeitsvertraglicher Pflichten 354
(4) Dokumentationsinteresse und Interessensabwägung 355
(5) Zusammenfassende Stellungnahme 359
4. Der Entfernungsanspruch im Lichte des BDSG 361
a) Elektronische Personalakte 362
b) Personalakte in Papierform 363
IV. Regelungsvorschlag: Abmahnungsentfernungsanspruch 366

Zweiter Teil: de lege ferenda
A. Bisherige Regelungsversuche 371
I. Die vorausgegangenen Kodifikationsbemühungen eines Arbeitsvertragsrechts und weitere Kodifikationsbemühungen unter Berücksichtigung der Abmahnung 374
1. Der Kodifikationsversuch
in der Bundesrepublik Deutschland von 1977 374
2. Die Kodifikation des Arbeitsrechts
in der Deutsche Demokratische Republik 375
3. Die Kodifikationsversuche in der heutigen Bundesrepublik
und weitere Regelungsversuche des Abmahnungsrechts 375
a) DJT 1992 – Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes 375
b) Weitere Kodifikationsvorschläge der 90er-Jahre 381
c) Diskussion zu einer Reform des KSchG 384
d) Das ArbVG2006/2007 385
e) Die „DGB-Däubler-Überlegungen“ aus dem Jahr 2009 388
f) Der Löwisch-Entwurf 390
g) ArbVG-E – DIE LINKE 391
h) Entwürfe der Parteien vor dem Hintergrund der Emmely‑Entscheidung 392
i) Beschäftigtendatenschutz 397
aa) Frühere Bemühungen 397
bb) Beschäftigtendatenschutz unter der EU-DSGVO 400
(1) Referentenentwurf
des Bundesministeriums des Inneren
für ein Allgemeines Bundesdatenschutzgesetz 402
(2) DSAnpUG-EU und BDSG-neu 403
j) AGG 405
k) Abmahnung in Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen 405
l) Die Abmahnung in anderen Ländern 406
m) Kirchliches Arbeitsrecht 410
II. Zusammenfassung 412
B. Eigener Regelungsvorschlag 413

Dritter Teil: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Arbeit

Abkürzungsverzeichnis 423
Literaturverzeichnis 427
Stichwortverzeichnis 445